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【轉錄】[心得] 司法官及律師心得(十二) (作者:wildsome)

作者  wildsome (欲練神功必先用功)                          看板  Examination
 標題  [心得] 司法官及律師心得(十二)
 時間  Wed Apr  4 10:26:12 2007
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2、完整的架構:有頭有尾,層次分明

(1)邏輯推演:申論題是嘴砲比賽

法學是一門很注重邏輯推演的學科,如何發現問題點,然後從法條或基本理論出發,進而論證得出結論,講究的是一整套邏輯思辯的過程。記憶力當然重要,但是和邏輯思辯能力相較起來反而是其次。邏輯思辯能力強的,碰到沒看過的題目時也能從相關的基本理論推導出結論,這是死記硬背學說理論者做不到的。講得白話一點,光是死背一些枝微末節的東西,還不如把那個時間拿來練練嘴砲。在冷門題目一大堆的國家考試,一個記憶力超強但嘴砲普普的考生,跟一個記憶力普普但嘴砲超強的考生,後者會比較有優勢。

(2)一定要分點

深論題的考試,在答題時一定要分點。請記住,是一定要」分點。坊間流行一種說法:「會寫的題目要分點,不會寫的題目寫成一沱,這樣老師如果懶得看就會給基本分。」跟各位講,這是一個錯誤的觀念。不管你會不會寫這一題,你都要分點。改考卷的老師最討厭要在字裡行間裡面找答案,那很浪費時間精力。一個老師要改那麼多份考卷,你跟他的時間過不去,就是跟自己的分數過不去。所以就算你這一題再不會寫,也是要給他分點。

但分點並不是隨隨便便的分,要分也要分的有道理,總不能一個概念分析到一半,就把下半部硬是寫成另一點。如果真的沒有辦法硬分的時候,就不要勉強啦!誰教你的掰功不到家,嘴砲沒人強。好吧,那把結論寫成另外一點總行了吧!

分點的時候我習慣用以下的層次:一、(一)、1、(1)。題目通常會用掉"一",有子題時會用掉"(一)",但我使用時很少會有比(1)還小的,最多用到"a",不過次數屈指可數。分點不用分得太細,太細的東西放在一點裡面用幾句話交待就好了,分點太細會造成改題者的混亂,反而造成反效果。考卷每一頁的最左邊有一個條空白的直行,把分點的數字寫在其中即可,不要寫在內文中,這樣改題老師看得也比較清楚。

(3)迷思:結論寫前面?

答題的時候要怎麼開始,有的人會建議先寫結論,再寫推論,他說這是「判決的寫法」,我個人覺得這有點多此一舉。因為我剛下筆寫題時有時候並不會預設結論,如何先寫結論是個問題。或許有人說那第一行先空著就好了,等結論推出來再回頭寫第一行。可是我寫題時都把結論放最後面,分數也沒有比較低。況且推論寫完了還要翻到前面寫結論,無形中會浪費不少時間,總之結論讓老師好找就好,放前面放後面我覺得沒有差別。

(4)層次感:帶著老師去思考

複雜的題目會有很多點需要去寫,此時並不是一股腦的全部丟上去,必須要去判斷哪一個是哪一個的前提,哪一個要放在後面寫,順序不要顛倒,要讓改題老師可以依著你的思考理路得出結論。比如國私的題目常須要去處理「定性」、「國際管轄權」、「準據法」、「反致」等問題,在寫題時就要依照順序去論證,先有定性才有準據法,先有準據法才會有反致。因此分點討論時,就不能一開始就討論反致,後來再「補充」準據法,這樣整個論證體系就顯得相當的紊亂,論證體系紊亂,就不能期待改題老師自己去「探索」你的思考理路,讓改題老師困擾,就是造成你自己的困擾。

法科大部分的題目可以法條基礎理論下手。可以用「依xx法第oooo條,...」、「按oooo原則,...」等作開頭(在引用法條或基本理論的時候,最好少用引號「」,因為這代表你必須把引號內的文字寫得跟原文一字不差,只要在「依xx法第oooo條,…」之後用逗點,然後寫出大意即可),把基本的東西論述一次,然後討論其中的爭議點在哪裡,再來把案例事實套進去,最後得出結論。這個思考過程也是所謂的法學三段論法,先把大前提論述清楚,然後引入案例事實,得出結論。如此的論述方式,條理清楚,體系分明,重要的是,改題老師可以在最短的時間內掌握住你想要表達的內容。從基本理論出發的論述方式,各位可以參考大法官解釋,幾乎每一號解釋都是從基本理論(憲法規定、基本原則)出發,展開論證過程,得出結論。

不過上面這套寫法並不是所有題目都適用,有的題目有它獨特的解題模式,比如說民訴邱伯伯的題目,或是像民法、刑法也有許多特殊的題目須要不同的解法,比如「請求權基礎」、「三階層檢驗」等,這個部分我力有未逮,只能期待民刑法的真強者能夠提供其獨道的解題方法了。

但是要提醒大家的是,不論你如何論述,都要有個結論。經常見到有的人把甲說乙說丙說並列,寫了一大堆非常詳盡,最後卻沒有寫自己採哪一說,這樣的回答只有一半,分數也只有一半。不用害怕自己採的立場跟老師不一樣分數會很慘,就我所知「持堅自見」的老師確實有,但是很少。大部分的老師都是看你的論證過程有沒有理,結論怎麼採是無所謂的。但是你沒有結論,這一題等於沒有寫完,分數會比你選錯立場還要慘。

此外也很重要的是,答題的時候前後理論要一貫,不可以矛盾。比如說刑法題目要你討論「不能未遂」,你一開始認為「著手理論採風險製造理論,不能未遂因為沒有製造法所不容許之風險,因而找不到著手時點」,到後面卻說「是以不能未遂雖屬未遂之一種,但因採『客觀未遂理論』之結果,其行為客觀上並無危險,其可罰性甚低,故不處罰,刑法第26條亦本此意旨而定。」問題是,既然沒有著手,又怎麼認定不能未遂是未遂的一種呢?

這樣的答題方式,老師會認為你並不了解不能未遂的理論,頂多給個同情分。

3、不會的題目才是關鍵

考場裡程度好的那些人,都是用差不多的時間,花差不多的精力在唸差不多的書,因此只要你的程度到了一定的水準,當考卷發下來的時候,你會的題目,通常程度跟你差不多的考生也會,你不會的題目,他也不會。所以決勝的關鍵通常不會是在你會的題目,如何打敗那些跟你差不多程度的人,重點在那些你覺得不會的題目。會的題目發揮得好是應該的,見到不會的題目還可以寫得頭頭是道就不簡單了。或許有人會問,都覺得不會寫了要怎麼寫得頭頭是道?說穿了,就是平常要多練習

再怎麼樣難的題目,都會有一點軌跡可循。就算不知道老師真正想要的點是什麼,也要練習著從字裡行間去尋找可以發揮的點去發揮。把你就這個領域所想到的基本概念都翻出來,去套這個題目試試看,哪一個概念最可能有關係?就從你自己認為最可能有關係的概念開始發揮。對自己要有信心,要告訴自己:「反正別人也不會寫,我這樣寫搞不好會矇到」,然後一樣有頭有尾,寫出答題架構,得出結論。這就是「掰功」精髓所在。要知道,就算抓不到題目真正想要問的是什麼,只要寫得有點道理,基本分還是有的,但你放棄這一題,就只有一個結果:零分。別人不會的題目正是你好好發揮來屠殺他的戰場,請務必掌握。

我以95年司法官行政法第三題為例:

【甲國稅局以乙欠稅為由,於90年8月5日移送行政執行處強制執行。乙已於91年11月14日繳納該稅捐,惟甲國稅局因稅務人員異動緣故,未於乙納稅後馬上撤回執行,致行政執行處於92年10月30日以乙欠稅(含滯納金、利息及執行必要費用)為由,對其任職之丙公司及乙核發扣薪命令,扣押乙於丙公司之薪資,經乙查詢確認未曾欠稅繳款,甲國稅局隨即於92年10月31日具文向行政執行處撤回執行,該處亦於同日立即撤銷執行命令。乙認為其「名譽」受損,擬向甲國稅局主張國家賠償,是否有理由?】

我看完題目之後只覺得不知所云,腦中想到跟這個問題有關的基本「武器」就只有國賠法第二條第二項、國家代位責任、第一次&第二次權利救濟理論及釋字469號解釋。我相信大部分行政法領域不熟的朋友都跟我一樣,想到的都只有這些。我思索了一下,覺得469號解釋跟本題似乎關係不大,於是就大膽的如此論述(大概內容,非實際寫法):


1.乙對國稅局的請求權基礎可能為國賠法第2條第2項。

2.國賠責任的性質有國家自己責任及國家代位責任二說,從國賠法第2條第3項可認為我國法採國家代位責任說。

3.依國家代位責任說,國家所負的賠償責任,必以公務員本身的侵權責任成立為前提。依民法第186、195條之規定,公務員可能因侵害相對人的名譽而負賠償責任。

4.本例中,乙名譽權若因甲國稅局的稅務人員之過失而受有損害,可對其主張國家賠償。


就結果而言,雖然我沒有去複查行政法的分數,但是總分有57分,可推知這一題不至於很慘,比起那些放棄這一題的人,可說是大有展獲。

所以在考前一個半月練習題目時,除了練習那些你已經會的題目,更須要去練習那些你不會的題目。不會的題目的來源很好找,去各大學下載研究所考題,保證裡面滿滿都是你不會的題目。如果再怎麼不會的題目都可以在30分鐘內寫滿答案卷的一面半,而且寫得有條有理,那就表示你的「掰功」已經水到渠成了。

(四)三個步驟

考卷拿到的時候,我會要求自己三個步驟:

1、看完題目,邊看邊用筆挑出問題點。

2、擬定答題策略。

3、動筆。


第1、2個步驟通常會花去3~5分鐘的時間,係屬正常,超過5分鐘就太多了。但無論如何這兩個步驟不能省去。我在考場看過很多人一拿到考卷,題目還沒看完就猛寫,這種人通常都是來陪榜的。

拿到考卷時一定要把題目整個看完,在看題目的過程中可以把關鍵字圈起來,以及把你想到的問題點寫在旁邊。把題目整個看完很重要,在考場上經常可見急性子的人,題目看到一半,見到某句話是自己知道的問題點,就開始論述,其實他看到的那個點只是次要的點,出題老師真正想要考生討論的點在後面。這種人容易犯的錯就是前面不重要的點討論太多,後面重要的點反而沒時間寫,不是漏掉就是兩三行帶過;更慘的是寫到一半才發現題目要討論的根本不是這個,或是前面所論述的結果跟題目要討論的東西會有衝突,各位在考場聽到有人用立可帶刷刷刷一次幹掉好幾行的,通常就是這樣的人。

把題目看完的另一個重要性,在於出題老師有時候有意無意會在題目中透露答案,而不把題目整個看完是不會知道的。我舉95年司法官強執國私第一題為例:

【債權人甲於民國93年6月25日執本票准許對債務人乙強制執行之裁定為執行名義,向法院聲請就乙對第三人丙之薪資債權(以下稱該薪資債權)強制執行,經法院於93年7月25日核發扣押命令,並於93年8月20日核發移轉命令。嗣債權人丁於94年1月5日持乙應清償借款之確定判決為執行名義,對該薪資債權聲請強制執行,經法院以該薪資債權已核發移轉命令,執行程序已終結而駁回丁之聲請。茲有債權人戊另於94年1月16日以准許對乙為假扣押之裁定為執行名義,就該薪資債權聲請假扣押執行。

(一)丁有何種救濟方法?執行法院應如何處理?

(二)執行法院應如何處理戊之部分?】

在考場看到這個題目,只看完第一小題時,我感到迷惑了。因為我的強執程度並不好,我看的那本參考書上只有寫(在論述115條的部分):「移轉命令核發後,債務人對第三人的債權就移轉給債權人,債權人就此部分程序終結。」如果乙對丙的薪資債權真的就這樣移轉給甲的話,那麼丁再就該薪資債權聲請就只能以「程序終結」為理由駁回其聲請。但是再看到第二小題,咦?戊也來聲請,那不就也是要以「程序終結」為由來駁回其聲請?兩個小題的結論竟然一樣?很顯然的,出題老師的題目不會是這樣設計的。所以我就「大膽」假設薪資債權為向未來不斷發生之標的,甲之債權僅在已發生的薪資債權確實移轉至甲時,其已滿足的部分才視為終結。而且在寫題的時候我還自己分甲說(已終結)、乙說(未終結)去討論,最後採乙說。結論就是丁可以參與分配,而且如此一來,第二小題去討論「假扣押與終局之金錢執行名義的效力孰優?」的問題才有實益(不會與第一小題的結論衝突)。這一題的第一小題的「乙說」是我在考場上才臨時掰出來的,考前從來也沒有看過,如果沒有把題目整個看完,我可能會認為法院以程序終結為由駁回丁之聲請是對的。

考完之後看到補習班的解答,上面說最近的實務見解大多採我所採的那個見解,而且強執國私這一科有61分,證明我的猜測應該是八九不離十。

在看完題目也挑出問題點之後,就要擬定答題策略。因為所挑出的問題點可能不只一個,必須要去安排哪一個要先討論,哪一個要放在後面討論。這也就是前文所要求的「層次感」,基本的、前提的或會重複討論到的爭點,就要放在前面討論,看起來才會邏輯分明,體系嚴謹。擬定答題策略後,才是下筆。平常在練習寫題目的時候,一定要要求自己每一題都做到第一步「看題目和挑爭點」及第二步「擬定答題策略」。擬定答題策略一開始可以把它依順序寫在題目旁邊,久了就可以把挑出來的爭點在心中排一排就下筆了,但並不代表這個步驟就省略,而是在心中思索不用寫在題目旁,省一點時間。至於第三步「下筆」並不用每一題都做,但也是須要去演練,看看你自己的答題策略能不能在30分鐘內完整表達,如果超過時間,就要審視有沒有哪些討論是多餘的?或是有的概念可以一句話就寫完,卻用三句話去表達?多多練習這三個步驟,等到發現你已經可以很輕易地在30分鐘內走完這三個步驟,而且答題內容既完整又漂亮,你已經做好上考場的準備了。

最後以95年律師刑訴第一題做為範例,給大家參考一下:

【甲因殺人未遂罪名被檢察官提起公訴,甲選任A律師為辯護人。審判中,法院已經依法通知A到場,但A因疏於注意,未於審判期日到場。審判長遂當庭臨時指定公設辯護人V為到場的甲辯護,進行審判,並於該日辯論終結。試附具理由,說明本案所踐行之程序是否合法?若本案判決結果為被告無罪,試問情形有無不同?】

步驟一:看完題目,邊看邊用筆挑出問題點。

1、「甲因殺人未遂罪名被檢察官提起公訴」
→由此可以看出甲的案件是強制辯護案件。

2、「法院已經依法通知A到場,但A因疏於注意,未於審判期日到場。」

→第271條第1項,法院應依法通知辯護人到場
→第31條第1項、第284條、第379條第7款
→最高法院91年第8次刑庭會議決議、91台非152判例

3、「審判長遂當庭臨時指定公設辯護人V為到場的甲辯護,進行審判,並於該日辯論終結。」

→31Ⅱ
→最高法院91年第8次刑庭會議決議所提到「實質辯護」的概念

4、「若本案判決結果為被告無罪,試問情形有無不同」

→實務見解(字號我不記得)認為無罪的結果不須要強制辯護,學者批評。


步驟二:擬定答題策略。

1、本案是強制辯護案件

2、強制辯護案件,應有辯護人辯護,否則判決當然違背法令。

3、法院有依法通知辯護人

4、法院有依法指定辯護人,唯該日即辯論終結有違實質辯護概念。

5、無罪結果不須強制辯護,實務與學者的看法。


步驟三:寫題。

1、甲因殺人未遂罪被檢察官提起公訴,依刑法第271條第2項、第25條,甲所犯之罪為三年以上有期徒刑,依刑訴法第31條第1項,甲的案件乃強制辯護案件。

2、依刑訴法第31條第1項、第284條、第379條第7款,甲的案件無辯護人到庭者,不得審判,否則法院之判決當然違背法令,可作為上訴第三審之事由,在案件確定後並可成為非常上訴之事由(91台非152判例參照)。

3、本題中,法院有依刑訴法第271條第1項於審判期日合法通知辯護人到場,縱辯護人A疏於注意未到場,亦不減損其程序之合法性。

4、依刑訴法第31條第2項,強制辯護案件選任辯護人於審判期日無正當理由不到庭者,審判長得指定公設辯護人。本題中,審判長有依法指定辯護人V為到場的甲辯護,惟指定後立即進行審判,並於當日辯論終結,則甲之辯護權是否有受到保障,誠有疑問。學者有認為,應給予辯護人合理的時間為案件作準備,否則與沒有辯護無異。最高法院第8次刑事庭會議決議亦有提到,辯護人於案件中僅陳述「辯護意旨如辯護書所載」,與辯護人未到庭無異,其意旨與學者提出之「實質辯護」概念相似。依此見解,本題中法院所踐行之程序違法,甲之案件與辯護人未到庭無異,其判決依第379條第7款乃當然違背法令。

5、如本案判決結果被告無罪,依實務之見解,強制辯護案件如果辯護人沒有到庭,而判決之結果無罪,如果因此撤銷原判決,反而徒增訟累,與保護被告之本旨有違。學
者雖有批評如此之作法倒果為因,不能因為嗣後的判決結果來追溯使得原本違法的程序合法化。惟如依現行實務的見解,則在此情況下本案的程序並無違法,被告不能據此為理由上訴第三審或於案件確定後提起非常上訴。


--全文完--


這一系列的文章終於告一段落,心裡真是感到無比的輕鬆。寫這篇文章的目的,只是想給尚在國考輪迴中的考生一點幫助,我的文章落落長,廢話一堆,各位讀者還能耐心看完,已屬難能可貴,如果還能夠帶給讀者們一點啟發,那我花了這麼多的時間精力也值得了。


最後跟大家分享一下兩個小故事:

第一個是我前陣子去宜蘭羅東夜市吃蔥油餅,和老闆閒聊著,老闆問我是唸什麼的,我說我是唸法律的,老闆邊做蔥油餅邊對我說:「你們這些唸法律的,將來都是要做大事的。不要整天都想要當律師,也要去考考司法官伸張一下正義啊...台灣的社會很需要你們這種人。」我笑笑的跟老闆說我會努力的。

這個故事並不是說司法官就是正義的代表,律師就是邪惡的化身。跟大家分享一下第二個故事,也是前陣子,去一個長輩家吃飯,那位長輩家裡是務農的。他看完電視報導有關司法的新聞後,開始對在場的其他長輩們高談闊論:「法官都是有錢判生,無錢判死。」,其他長輩們也都開始回應,有的說他幾年前因為法官亂判讓他丟了一塊地,有的說地方上的大黑道因為政商關係良好,他的案件就可以大事化小,小事化無。我在旁邊默默的聽著,突然那個主張「有錢判生,無錢判死」的長輩轉頭問我:「我講的對不對?」我頓時啞口無言,支唔了半天才說:「以前真的是這樣...最近有在改善啦.............」

我們整天窩在圖書館唸法律,對外面的世界甚少關心,殊不知心中自命清高的位子,在一般民眾眼中是這麼的不值。難道律師及司法官都是自私自利、唯利是圖之輩嗎?

我不知道。

通過考試之後,耳聞了一些事情,益發覺得:「國家考試考人才,不考人品」。國家考試只是個過程,並不是全部。考上的不是神,考不上的請勿忘記你也是個人,一個完完整整的人。考上了只是人生另一個階段的開始,考不上也不代表什麼,也許只是不適合這條路,人生還有各種可能。前幾天去我國中同學開的小吃店吃飯,他26歲的年紀和哥哥每天工作10小時以上,辛苦撐起一間小店。聽著他述說以後技術熟練了,想要開連鎖店的雄心,我真的覺得,各行各業只要肯用心付出,在哪裡都是一片天地。

希望在看這篇文章的各位,在有朝一日通過考試之後,能夠走出法律這塊小圈圈,聽聽外面的社會是怎麼樣看待我們的,到底是社會對我們的偏見呢?還是我們的所做所為真的就是如同他們所說的呢?



也但願三十年後,我自己再看到這篇文章的時候,還能記得初衷,俯仰無愧。



敬祝各位金榜題名,心想事成。

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→ wildsome:這一系列文章歡迎轉載,唯請註明出處,謝謝各位           04/04 10:38

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